自考“西方法律思想史”復習筆記（20）

第一節(jié) 凱爾森的純粹法學

原籍奧地利，后加入美國國籍?！都兇夥▽W》《法律和國家的一般理論》《國家的主要問題》《什么是正義》

一、研究對象和研究方法 研究對象是關于實在法的一般理論，所謂實在法就是使某一共同體的法律。法學理論作為一門科學，它所針對是法律的現實。純粹法學純粹，就是因為他設法從對實在法的認識中排除一切與此無關的因素。特定的法律科學，一方面必須同正義哲學區(qū)別開來，另一方面，同社會學和對社會現實的認識區(qū)別開來。純粹法學最核心的內涵是以法律規(guī)范為中心。純粹法學反對將法律和正義混為一談。

在研究方法上，純粹法學的研究方法僅僅是對法律規(guī)范進行邏輯分析和邏輯操作，而不研究經濟政治道德心理等因素的關系。一門科學必須陳述他的對象實際是這樣，而不是從某種特定的價值判斷的觀點出發(fā)來規(guī)定他應當和不應當這樣。

二、法律的定義及法律規(guī)范的體系

法律定義有政治定義和科學定義之分，政治定義就是使法律概念服從特定的政治，道德理想。純粹法學所講的法律定義必須是科學的定義。科學的法律定義沒有任何道德、政治的內涵，擺脫任何主觀的價值判斷，它表明法律是社會組織的一個特殊手段，一個工具。法律是一種強制性秩序，把立法行為、司法行為、行政行為和現實法律關系都包含到法律的概念之中。“規(guī)范就是應當，應當就自然有效”法律秩序有“個別規(guī)范”最低、“一般規(guī)范”、“憲法”和“基本規(guī)范”最高構成等級制度。

三、法律和國家是同一的，國家是一個法人及一個社團，國家是一種法律現象，是法律秩序的人格化。先由法律而后才有國家。

四、國際法優(yōu)于國內法 主張國際法和國內法的一元論，系國際法和世界各國國內法組成一個普遍得法律秩序，國際法凌駕于國內法之上。國際法與國內法的關系，應當類似于國內法與公司的關系。戰(zhàn)爭和報復是國際法對于不法行為實施制裁的兩種形式。

第二節(jié) 哈特的新分析法學

新分析法學首創(chuàng)人是英國牛津大學法理學教授哈特?！斗傻母拍睢贰斗?、自由和道德》《懲罰與責任》在奧斯丁分析法學基礎上發(fā)展起來的。

他的學術以實證主義為基礎，又具有向自然法學靠攏的特征。

一、對法理命令說的批評 哈特認為對命令的一概念處理得過于簡單，他沒有看到面臨概念的多樣性和復雜性。

二、主要規(guī)則與次要規(guī)則的結合 法律規(guī)則可以分為兩類、‘主要規(guī)則’設定義務，既要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否，‘次要規(guī)則’授予權力，從某種意義上說，主要規(guī)則是主要的。但并不指次要規(guī)則的意義不如主要規(guī)則。在小型的簡單的原始社會中，僅存在主要規(guī)則，但是它不存在授予權力的是要次規(guī)則。需要三種次要規(guī)則來補充道主要的義務規(guī)則，（一）以承認規(guī)則來消除不確定的缺點，即授權。

（二）以改變規(guī)則來消除靜態(tài)性的缺點。（三）以審判規(guī)則來消除社會壓力無效性型的缺點。在以上，承認規(guī)則是最重要的他是法律制度的基礎。哈特10分強調主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合。哈特還指出，一個法律制度的存在必須具備兩個最低限度的條件一凡是按照最終承認規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必須一般地被遵守；另一個這一制度中的次要規(guī)則，必須有國家機關官員當作公務行為的共同準則而有效地接受。系一般官員，除了遵守次要規(guī)則還要遵守他們以個人身份出現時所須遵守的主要規(guī)則。

三、對法律規(guī)則的內在觀點和外在觀點

哈特認為人們對法律規(guī)則有兩種觀點，一種是內在觀點，即持有這種觀點的人接受這種法律規(guī)則，并以此作為指導。對法律規(guī)則的外在觀點是說，持有這種觀點的人，他本人并未接受規(guī)則，但卻觀察這些規(guī)則。哈特認為，一個社會中往往存在著兩種人之間的對抗關系的，一種人接受法律規(guī)則并以此作為自己的行為指導，自愿維護保持法律規(guī)則并按照法律規(guī)則來看待自己和他人的行為；另一種人拒絕這種法律規(guī)則，僅存外在觀點出發(fā)作為可能導致懲罰的一種跡象才關心這些規(guī)則。一個具有法律的社會，既有從內在觀點出發(fā)將法律規(guī)則當作已接受的行為準則的人，也有必須以武力和武力為之強行設定這些法律規(guī)則的人。

這兩部分人之間的平衡將取決于許多不同的因素，尤其是這些制度的公正性。

四、法律的道德性和法律的效力性

法律和道德是有聯系的，但并無必然的聯系，概念上的聯系。法律反映和符合一定道德的要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。哈特認為廣義的法律概念優(yōu)于狹義的法律概念。最低限度內容的自然法，公理包括五個方面的公理：1人的脆弱性。2大體上的平等3有限的利他主義，人既非天使也非惡魔。4有限的資源5社會生活中難免有人考慮眼前利益而違反法律，這就需要有偵察和懲罰的專門機關。為了大多數人的利益，“理性所要求的是在一個強制制度中的合作?！惫貓猿帧畬嶋H上是這樣的法律’和‘應當是這樣的法律’也是不科學的。

第16章 新自然法學派的法律思想

新托馬斯主義法學的出現，1910年法國法學家廈蒙《自然法的復興》德國著名法學家拉德勃魯赫，二戰(zhàn)后也轉向自然法學。

復興的心自然法學可分為神學的和非神學兩大類。神學的自然法學又成為新托馬斯主義。這一學說主要復興以中世紀托馬斯。阿奎那為代表的天主教經院哲學。非神學的自然法學，不再主張實在法之上、永恒不變的自然法，而是強調法律與道德密不可分的聯系和實在法之外者正義準則。

第一節(jié) 馬里旦的新托馬斯主義法學

馬里旦是法國哲學家，《人和國家》《真正的人道主義》《人權和自然法》

人注定要過社會生活和政治生活，國家是為人服務，而不是人為國家服務。自然法是對上帝永恒法的參與，也是人權的哲學基礎。