自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（13）

四、立法和司法的理論

黑格爾主張君主立憲，崇尚依法治國。將立法權(quán)的位置擺在王權(quán)和行政權(quán)力之后。“國家制度本身是立法權(quán)賴以建立的、公認(rèn)的、堅固的基礎(chǔ)，所以它不應(yīng)當(dāng)由立法權(quán)產(chǎn)生。”法令所規(guī)定的內(nèi)容既要詳明，又不能過細(xì)。批駁了歷史法學(xué)派，提出了編篡成文法的主張。認(rèn)為習(xí)慣法是不確定的，用它代替成文法，斷然不行。法律要普遍為人所知和明白易懂。并主張宣傳法律知識?！胺ㄅc自由有關(guān)，是對人類最神圣可貴的東西，如果要對人發(fā)生拘束力，人本身就必須知道它?！绷⒎ㄒ⒁夥傻耐陚浜筒粩嘈抻喎傻膯栴}。司法理論，性質(zhì)在于它是公共權(quán)力的體現(xiàn)。公民的權(quán)利有了爭議時，只能由法院來解決。司法上人人人平等。為避免濫用法律程序，訴訟之前將事件交由簡易法院進(jìn)行調(diào)解。司法活動要依法定程序進(jìn)行，不能機(jī)械。

黑格爾特別強(qiáng)調(diào)公開審判，其理由是：第一，既然法律應(yīng)于公布使人知曉，那么法律的實現(xiàn)和適用法律的理由也應(yīng)使人知曉。二，“個別事件就起特殊內(nèi)容來說雖然只涉及當(dāng)事人的利益，但其普遍內(nèi)容和它的裁判是與一切人有利害關(guān)系的?！钡谌?，從法院的目的和公民信任的角度來看審判，公民才能信服法院的判決確實表達(dá)了法。還主張實行獨(dú)立審判和陪審制。

五、部門法理論

刑法理的論，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高階段?！胺缸锏膿P(yáng)棄，是報復(fù)?！薄皥髲?fù)是對侵害的侵害?！焙诟駹栔摹靶塘P報復(fù)論”。實行罪行相應(yīng)原則，報復(fù)是由國家實施的。不法可分為三類：1，無犯意的不法。2，欺詐。3，犯罪。

民法理論 所有權(quán)對人是非常重要的，包括占有、使用，轉(zhuǎn)讓（處分）三個要素?！叭税阉囊庵倔w現(xiàn)于物內(nèi)，這就是所有權(quán)的概念?！标P(guān)于契約，是一個人在與他人合意的條件轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的法律行為。關(guān)于家庭，它是一個抽象的人格，是兩性和愛為基礎(chǔ)的統(tǒng)一體。家庭的解體形式有倫理解體和自然解體兩種。禁止近親結(jié)婚。

國際法理論 國家之間的關(guān)系是獨(dú)立主體間的關(guān)系，國際法就是調(diào)整各主權(quán)國家之間的關(guān)系的法律。他反對康德的永久和平的主張，認(rèn)為戰(zhàn)爭不可避免，而且能使各民族免遭在持續(xù)或永久和平中腐化沒落的命運(yùn)。

黑格爾的法哲學(xué)形式是唯心的而內(nèi)容卻是現(xiàn)實的。

第四篇  19世紀(jì)資產(chǎn)階級的法律思想

19世紀(jì)為迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)，鞏固資產(chǎn)階級統(tǒng)治。必須新的符合自由資本主義需要的政治法律思想，于是自由主義的政治法律思想應(yīng)用而生。

第10章 英國資產(chǎn)階級的法律思想

第一節(jié) 邊沁的功利主義法學(xué)

英國資產(chǎn)階級法律學(xué)。倫理學(xué)家，功利主義理論創(chuàng)始人?！兜赖聦W(xué)》、《政府片論》、《道德與立法原理》、《監(jiān)禁所》、《司法證據(jù)原理》、《憲法論》、《議會改革計劃》、《憲法法典》。

一、功利主義的政治法律觀

反對體現(xiàn)理性的自然法則，又反對鼓吹習(xí)慣法的歷史法學(xué)。功利主義是其出發(fā)點(diǎn)和核心內(nèi)容。人生的規(guī)律就是，趨樂避苦?？嗯c樂就是功利，為最大多數(shù)人謀取最大的幸福衡量政治法律制度標(biāo)準(zhǔn)和尺度。人類依靠四種制裁方法實現(xiàn)快樂而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律的判決）。三，道德的制裁（輿論）。四宗教的制裁（上帝的懲罰）。

二、國家理論

他反對契約論，國家不是基于契約而是基于服從的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時候，人們便要求成立國家。功利便成了國家所產(chǎn)生的唯一根據(jù)。而且也是國家存在和國家目的之所在。功利是國家和政府的唯一任務(wù)，唯一活動原則。君主制不足取。上院的設(shè)立是英國議會的缺點(diǎn)。邊沁積極倡導(dǎo)代議制度，力主改革議會。廢除上院，只設(shè)下院實行選舉，秘密投票。議員任期一年，主張三權(quán)分立。

三、法律的概念和特正

邊沁極力反對自然法學(xué)說、。法律是主權(quán)者自己的命令或為主權(quán)者采納的命令的總和。第一是命令性，這是最主要的要素。法分為人法和神話。第二是普遍性。普通人和普遍行為。第三規(guī)范性。第四義務(wù)性。分為政治義務(wù)、宗教和法律義務(wù)、道德義務(wù)。 第五強(qiáng)制性。第六目的性。法律同道德在本質(zhì)上目的內(nèi)容是一致的，目的就是為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。

四、法律的分類

程序法和實體法；法的應(yīng)用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國內(nèi)法和國際法；法的形式分為成文法和習(xí)慣法；法的時效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門角度分為基本法和具體法。

五、立法原則和司法改革

立法所應(yīng)遵循的根本原則就是功利，“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福?！睆牧⒎ㄊ滓蝿?wù)，立法之前，要用數(shù)學(xué)的方法計算苦與樂。從五個方面進(jìn)行考慮：一是看法律草案中對于每個人究竟是苦勝于樂，還是樂多于苦。二看法律草案所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求是否依次遍及所有的關(guān)系人，是否關(guān)系到整個社會的利益。三看法律草案規(guī)定的內(nèi)容是人受害受益的人數(shù)多寡來定。四看法律草案是否符合賞罰原則。對破壞人類幸福的行為的懲罰是否有利來加以衡量。五、看立法的效果。看立法能否收到“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸?！钡男ЧＡ⒎ǖ臅r候必須達(dá)到以下四個目標(biāo)保證公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每個人尋求幸福、追求財富、和享受的機(jī)會的平等。

另一個立法原則是保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述立法原則，制定的法律必須符合以下條件：第一，他必須是完整的，無須用注釋和判例的形式加以補(bǔ)充和解釋；第二它所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求，必須是大多數(shù)人普遍能夠做到的。三，它的內(nèi)容必須以嚴(yán)格的邏輯語言敘述出來。四、它的用語必須前后一至和確切。對其它國家的立法也表現(xiàn)出極大的關(guān)心。

六、民法和刑法思想 1，強(qiáng)調(diào)以功利主義原則分析民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。財產(chǎn)分配要平等，契約必須得到嚴(yán)格履行，保護(hù)財產(chǎn)安全，自由貿(mào)易、自由競爭、自由投資。