自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（7）

第一節(jié) 孟德斯鳩的法律思想

法國啟蒙思想家、大革命的思想先驅(qū)、資產(chǎn)階級(jí)自然法學(xué)派的主要代表之一?！墩摲ǖ木瘛肺鞣椒伤枷胧飞献钣杏绊懙闹髦弧！读_馬盛衰原因論》

一，自然法與法的分類 從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。一切存在物都有他們的法。相當(dāng)于今天所說的規(guī)律。稱為三類自然法、人法，神法。反對(duì)霍布斯，認(rèn)為自然狀態(tài)下人們有四條原則，既和平、尋找食物、自然愛慕和過社會(huì)生活。人類一 進(jìn)入社會(huì)，戰(zhàn)爭狀態(tài)開始了。人法包括國際法、政治法和民法。一個(gè)社會(huì)如果沒有一個(gè)政府是不能存在的。民法包括民法、刑法等在內(nèi)的多種人法。孟德斯鳩所說的神法即宗教法。

二、法的精神 孟德斯鳩是自然法學(xué)派中又運(yùn)用接近唯物主義的方法研究法律的典型人物。他主張從法律與其它事物的普遍聯(lián)系中探尋法律的精神實(shí)質(zhì)，認(rèn)為法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教都有關(guān)系，法律與法律、與他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立的基礎(chǔ)的各種事物的秩序也有關(guān)系。這些關(guān)系綜合起來就是法的精神。

（一）孟德斯鳩把政體分為三類，共和政體、君主政體和專制政體。反對(duì)專制政體。民主政體的原則是品德。中心點(diǎn)是普遍的守法、建立保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律秩序。貴族政體的原則是品德加節(jié)制，需要普遍的法律秩序。君主政體的原則是榮譽(yù)。專制政體的原則是恐怖、專橫和暴力。政體的原則一旦腐化，最后的法律也要變壞，反而對(duì)國家有害。必須是法律同已建立和將要建立的政體相適應(yīng)。

（二）法律與自由 孟德斯鳩認(rèn)為自由有兩種一是哲學(xué)上的自由，既意志自由；二是政治自由，關(guān)鍵在于人們有安全，或是人們認(rèn)為自己享有安全。一個(gè)人能夠作他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情。孟德斯鳩主張用法律來保障公民的各項(xiàng)自由，維護(hù)自由作為立法的基本目的和原則。在實(shí)現(xiàn)政治自由的國家，法的基本精神之一正在這里。

（三）法律與自然地理環(huán)境 從法律與自然地理環(huán)境的關(guān)系來探尋法的精神，是孟德斯鳩在法理學(xué)上獨(dú)樹一幟的一個(gè)主要標(biāo)志。

第一，他認(rèn)為地理位置和地理格局對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要的作用。廣闊平原的亞洲不能不實(shí)行專制。

第二，土壤條件對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要作用。肥沃土壤條件下容易和適宜建立專制制度。貧瘠土壤條件下，容易和適宜建立民主共和制度。

第三，氣候條件對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要作用。熱帶容易和適宜建立暴君制度。寒冷條件下、適宜建立民主共和制。把法學(xué)從神學(xué)下解放出來。

三、立憲、分權(quán)與法治 孟德斯鳩主張建立君主立憲政體。因?yàn)樗闹苯幽康氖钦巫杂伞６鴮?shí)現(xiàn)政治自由就必須實(shí)行三權(quán)分立。他把洛克提出的立法，行政和對(duì)外三權(quán)，發(fā)展成為資產(chǎn)階級(jí)典型的分權(quán)學(xué)說，既立法、行政、司法三權(quán)分立。認(rèn)為不分權(quán)就談不上公民自由。立法權(quán)應(yīng)有人民集體享有，人民通過自己的立法機(jī)關(guān)來行使立法權(quán)。他所說的人民是指資產(chǎn)階級(jí)和貴族。行政權(quán)應(yīng)該掌握在國王手中，國王有權(quán)否決立法但無權(quán)立法，只能按照法律辦事而不能違背法律。司法權(quán)，具有獨(dú)立性，因由法院和陪審官行使?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)利的人員使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”

適中寬和的精神應(yīng)當(dāng)是立法者的精神；政治的善好相道德的善一樣，是經(jīng)常處于兩個(gè)極端之間。法律的題材要精潔簡約，法律的題材要質(zhì)樸平易，法律的措詞不應(yīng)含糊籠統(tǒng)，盡量避免用銀錢作規(guī)定。當(dāng)法律不需要例外、限制條件，制約語句的時(shí)候，還是不放進(jìn)這些東西為妙。如果沒有充足的理由就不要更改法律。關(guān)于司法制度孟德斯鳩主張：訴訟應(yīng)當(dāng)由國家檢察官提起，實(shí)行公開審判，當(dāng)事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允許被告辯護(hù)，嚴(yán)禁拷問，審判由幾個(gè)法官共同審議，少數(shù)服從多數(shù)，允許上訴。

四、民法、刑法理論 民法是以私人利益為目的的，民法調(diào)整契約、繼承人、婚姻等所有產(chǎn)生的一系列財(cái)產(chǎn)關(guān)系。男女在婚姻和財(cái)產(chǎn)關(guān)系上應(yīng)該平等。刑法理論 公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害風(fēng)俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反對(duì)以思想言語定罪，法律的責(zé)任制是懲罰外部的行動(dòng)。提出了罪行相應(yīng)的原則，主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。

第二節(jié) 盧梭的法律思想

18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)中最卓越的代表之一，資產(chǎn)階級(jí)自然法學(xué)派的一位重要人物?！渡鐣?huì)契約論》《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》。他在政治法律思想在西方思想史上占有異常重要的地位。

人類不平等—貧困和奴役是隨著私有制產(chǎn)生的。法國社會(huì)大變革產(chǎn)生的理論先聲。《社會(huì)契約論》是激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)民主派革命理論的集中概括。是世界政治法律學(xué)說史上最重要的經(jīng)典之一，是震撼世界的1790年法國大革命的號(hào)角和福音書。

一、法律與自由和平等

不平等的三個(gè)階段，第一階段，人類最初生活在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都是自由、平等的，這是自由平等的黃金時(shí)代，但是由于人類能力的發(fā)展，使不平等獲得了力量并成長起來，隨著私有制的產(chǎn)生，出現(xiàn)了一種新的權(quán)力—所有權(quán)，它使人類的不平等由此而根深蒂固起來，這時(shí)富人的社會(huì)為保障富人的安全和對(duì)窮人的奴役，用法律將私有制和不平等肯定下來，亦即將富人和窮人的狀態(tài)確認(rèn)下來，從而使不平等合法化。第二階段，國家機(jī)關(guān)和官吏產(chǎn)生，人類不平等進(jìn)一步加深，除了財(cái)產(chǎn)上不平等外，還出現(xiàn)了政治上的不平等。第三階段，也是不平等的頂點(diǎn)，國家權(quán)力腐敗，出現(xiàn)了專制暴政與奴隸的對(duì)立。

除君主以外，一切人都是平等了，因?yàn)樗麄冊(cè)诰髅媲岸嫉扔诹?。盧梭特別注意用法律來幫助和實(shí)現(xiàn)自由和平等。社會(huì)自由就是法律設(shè)定的自由。在符合人們的社會(huì)契約所組成的社會(huì)中，第一，法律與自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，沒有平等既無所謂自由。但決不是指權(quán)力與財(cái)富程度應(yīng)當(dāng)絕對(duì)相等。任何人都不能擺脫法律的光榮的束縛，是形式上的平等，是富人和窮人不平等的前提下的平等。

二、法律與社會(huì)契約

社會(huì)契約學(xué)說形成過程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是發(fā)展者，盧梭是集大成者。第一真正的社會(huì)契約是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是政治共同體與他的各個(gè)成員之間的約定，國家是由社會(huì)契約產(chǎn)生的，個(gè)人與國家的關(guān)系就是社會(huì)契約的關(guān)系。第二，訂立社會(huì)契約的根本目的和任務(wù)，就是要尋找出一種結(jié)合的形式，是它能以全部共同力量來保障每個(gè)接合者的人身和財(cái)富。第三，人們?cè)谟喠⑸鐣?huì)契約時(shí)，都把自己全部的奉獻(xiàn)出來，所以人們就得到了自己所喪失的一切東西的等價(jià)物亦即更大的力量來保全自己的所有。第四，根據(jù)契約產(chǎn)生，體現(xiàn)共同意志的國家和共同體，人們能夠得到的東西比在自然狀態(tài)下多得多。第五，根據(jù)契約產(chǎn)生的國家是為實(shí)現(xiàn)公意—共同意志而存在而實(shí)行統(tǒng)治的，那么當(dāng)執(zhí)政者違背契約人民就有權(quán)取消契約，用暴力將自由與財(cái)產(chǎn)再奪回來。

實(shí)在法起源于契約。一個(gè)以法律為治的國家，無論采取何種政體形式，都可說是共和國。他是人民意志的體現(xiàn)和記錄，是全體人民所作的規(guī)定。盧梭提出了法律結(jié)合了意志的普遍性和對(duì)象的普遍心理論。意志的普遍性，是法律作為公意的體現(xiàn)，一方面反映和維護(hù)社會(huì)全體成員的共同利益，另一方面只有作為主權(quán)者的全體社會(huì)成員依據(jù)的公意的要求才能制定法律。所謂對(duì)象的普遍性，是指法律調(diào)整一般地，具有普遍性的事務(wù)。國家的主權(quán)只能屬于人民。主權(quán)是公意的體現(xiàn)和運(yùn)用。