自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（11）

權(quán)力的平衡

1，首先要平衡掉立法權(quán)的優(yōu)越性，他主張要削弱議會權(quán)力，限制議會權(quán)力的方法就是在國會內(nèi)部設(shè)立參議院和眾議院。眾議員按人口比例由選民直接選出。參議院則對議員的財產(chǎn)資格做嚴(yán)格限制。2，其次，為了平衡權(quán)力，不僅要削弱議會的權(quán)力，與之相適應(yīng)的還要加強行政和司法部門的權(quán)力。保證行政機關(guān)強而有力的基本因素是一統(tǒng)一，二穩(wěn)定，第三充分的法律支持，第四足夠的權(quán)力。行政部門應(yīng)集權(quán)于一人，統(tǒng)一才有力量，一人行事最有利于明智審慎，有利于果斷、靈活，保密和及時。所以強調(diào)要賦予總統(tǒng)極大的權(quán)力，來加強行政部門的權(quán)利和效率。

對于司法權(quán)漢密爾頓十分贊同蒙德斯鳩關(guān)于司法權(quán)是三權(quán)中最弱的說法。不能支配社會力量和財富，不能采取任何主動的行動。漢密爾頓主張司法權(quán)應(yīng)當(dāng)獨立，實行法官終身制。法官的興奮由法律規(guī)定，保證法官任職的固定。另一個表現(xiàn)是違憲審查權(quán)法院有解釋法律，宣布國會制定的法律是否違憲的權(quán)利。漢密爾頓分權(quán)制衡理論淵源洛克，孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說。古羅馬波利比阿制衡理論也給予的他影響。三權(quán)分立并非是三權(quán)的絕對隔離。為了達到權(quán)力的制約和平衡，恰恰需要權(quán)力的局部混合，這就是對孟德斯鳩分權(quán)學(xué)說的發(fā)展。他的分權(quán)制衡理論更加周密。應(yīng)用于政治藍圖。核心思想就是權(quán)力制約權(quán)力。制約中存在著反制約、監(jiān)督中存在的反監(jiān)督、制約與監(jiān)督是雙向的。

美國目前分權(quán)制衡體制主要內(nèi)容有：1，對國會立法權(quán)的制約。總統(tǒng)和法院均對美國國會實行著某種制約?？偨y(tǒng)通過呈送咨文，召集特別會議，命令休息。法院有違憲審查方式。2，對法院司法權(quán)的制約。彈劾法官任命法官。3，對總統(tǒng)行政權(quán)力的制約。審批條約，草案，官員提名。法院有司法審查權(quán)。

二、聯(lián)邦主義 漢密爾頓論述了聯(lián)邦制的必要性和優(yōu)越性的：1，獨立的美國不是由分散的遠隔的領(lǐng)土組成。而是一個連成一片的、遼闊、肥沃的國家。2，只有連邦才能保證美國的和平與安全，一個統(tǒng)一的強有力的政府才能有效地抵御外來入侵。3，聯(lián)邦可以防止內(nèi)亂。4，充分利用全國的資源和力量。5，聯(lián)邦才能減少軍隊數(shù)量，避免軍事專制主義。6，聯(lián)邦有助于防止國內(nèi)黨爭，鎮(zhèn)壓叛亂。7，有助于的經(jīng)濟發(fā)展。

三、法律的一般理論

1，國家的政策法律的必須穩(wěn)定。2，法律必須附有制裁手段，才是有效的法律。

第九章 德國統(tǒng)一時期的法律思想

第一節(jié) 康德的法哲學(xué)

啟蒙運動思想家，德國古典唯心主義哲學(xué)創(chuàng)始人。《宇宙發(fā)展史概論》、《關(guān)于自然神學(xué)和道德的原則的明確性研究》《把數(shù)學(xué)概念引進與哲學(xué)中的嘗試》《上帝存在的論證的唯一可能的根源》《純粹理性批判》《道德的形而上學(xué)》《實踐理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲學(xué)’體系。《政治權(quán)利原則》、《在理論范圍內(nèi)的宗教》《永久和平》。

最終成為唯心主義先驗論的哲學(xué)家。

一、國家和法律的起源

是以人類理性為前提的，稱之為理性法而不是自然法?？档碌幕菊擖c與國家起源于社會契約是一致的。而是人類最大的實際問題，也就是人解決自然強加給他們的如何建立一個文明的社會，根據(jù)法律，他們共同執(zhí)行這一正義的原則?？档抡J(rèn)為，區(qū)分自然狀態(tài)和文明狀態(tài)的主要標(biāo)志，是由法律來規(guī)定的。把沒有法律的狀態(tài)稱之為沒有分配里正義的社會狀態(tài)，既自然狀態(tài)。與自然狀態(tài)相對的是文明狀態(tài)，這種社會是建筑在分配正義至上的。“人民”與“公民”之間沒有實質(zhì)的區(qū)別。

二、法律定義

法律就是那些任何人的有意識的行為按照普遍的自由法則確實能與別人有意識的行為相協(xié)調(diào)得全部條件的綜合。公正的科學(xué)研究對象是：可以由外在的立法機關(guān)公布的一切法律的原則。公正的科學(xué)，就是有一種先驗的、自然存在者，不依經(jīng)驗而來的有關(guān)公證和法律的原則。法律分為一般的法律和嚴(yán)格的法律。一般的法律是指它所涉及的對象僅僅是外在的行為。所謂嚴(yán)格的法律，是指它只考慮外在的行為動機，而不考慮別的任何動機。沒有任何道德規(guī)范的成分。康德的法律定義是一自由為基礎(chǔ)的。

人類理性具有兩個方面的含義：第一，是認(rèn)識理性，就是認(rèn)識真理的能力；第二，是實踐理性，就，是選擇符合公正行為的能力。古羅馬法學(xué)家烏爾比安“正值生活、不害他人、各得其所”。

康德又把人的權(quán)利分為自然的權(quán)力和實在的權(quán)力，天賦的權(quán)利和法律上的權(quán)利。自然的權(quán)利是指先驗的純粹理性的原則為根據(jù)的，實在的權(quán)力和法律上的權(quán)利是指有立法者得意志所規(guī)定的；天賦的權(quán)利是指每個人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，他不依賴于經(jīng)驗中的一些法律條例。法律上的權(quán)利則以法律條令根據(jù)的權(quán)利。天賦的權(quán)利稱之為“內(nèi)在的我的和你的”；天賦的權(quán)利只有一個，人生來就具有自由的權(quán)利。最后在權(quán)力問題上康德同霍布斯、斯賓諾莎，黑格爾有一個共同點，它們都是以自由為轉(zhuǎn)移的，或者說自由是衡量權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。

三、法律和道德的關(guān)系

康德十分重視和強調(diào)道德在人類生活中的作用?？档聜惱韺W(xué)的核心是道德法則、法律法制和自由法則。道德法則的公式：你應(yīng)該這樣作，以便使你的行為準(zhǔn)則永遠能夠成為普遍立法原則。道德法則本身具有一種強制性、有人類理性所承認(rèn)的法則。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法則去行動，道德就越發(fā)展；一個人越按道德法則去行動，道德越發(fā)展他也就越自由。法律和道德不同之處在于法律是分析的，道德是綜合的；法律所制約的是外部的自由，道德約束的是內(nèi)在的自由，法律是強制的，道德則是自愿的。法律是道德的政治外殼，只有遵守法律，才能實現(xiàn)道德。法律的完善是社會進步的標(biāo)志。道德規(guī)范不同于自然規(guī)律的自由法則。從外表上看涉及人們的外在行為和這些行為具有合法的性質(zhì)，這些自由法則則被稱之為法律法則。

四、法律分類和體系

康德把法律分為自然法和實在法。 康德認(rèn)為自然法已經(jīng)不是一種最高的法律，而是實在法的組成部分。第二，康德對公法和私法進行劃分 公法構(gòu)成有三個部分的民族法、國際法和世界法。第三，康德把國內(nèi)法綜合分析推廣運用于對國際法的綜合分析，并對民族權(quán)力與國際法的關(guān)系提出了自己的見解。由相鄰的民族和國家所訂立的的條約和法律就成為萬國公法和國際法。一種從全球范圍內(nèi)出發(fā)制定的所有國家都要遵守的法律叫世界法。未來人類法律體系就是由國家法（既國內(nèi)法的公法部分）、萬國公法（既國際法）和世界法三種公法所組成。第四，刑法思想。他要求對犯人實行人道主義，不能把犯人當(dāng)著一種工具和物品，這是進步的但是，他又主張懲罰的平等原則，結(jié)果導(dǎo)致同態(tài)復(fù)仇。 第五，憲法規(guī)定的自由公民的平等、政治上的獨立。立法權(quán)只能屬于人民的聯(lián)合意志。

五、三權(quán)分立思想

他不同意對政體的傳統(tǒng)觀點，因為上述三種形式都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ｖ浦贫?。重要的問題在于國家的治理方法?！白詈玫恼皇鞘苋说慕y(tǒng)治，而是受法律的統(tǒng)治” 認(rèn)為沒有三權(quán)分立有沒有法治，“只有服從普遍的立法意旨，才可能有一個法律的和有秩序的狀態(tài)，對人民來說，不存在煽動鬧事權(quán)，更無叛亂權(quán)。”人們紛紛法律，在政治上是一種義務(wù)，法律基于理性、道德相一致，初中法律就等于適應(yīng)理性和遵守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人類理性越發(fā)展，則自律越強、而這種自律越強，則人的意志就愈自由。這時的自由除符合理性外，并與道德并行不悖，因此服從法律就是淵源于每個人的自由意志而形成自律了。