自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（14）

2，繼承貝卡利亞古典刑法學(xué)。犯罪是危害社會利益的行為，社會決定必須懲罰的行為。犯罪分為五類：一私罪。針對個人包括對犯罪者自己所犯的罪。二公罪。針對整個社會的犯罪。三半公罪。社會中某個單獨集團的犯罪。四單純目的和行為。針對是人的，是為了滿足罪犯的私利。五混合型犯罪。包括作假、偽造，假冒和偽證的行為。

“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福?！?，其方法一是靠立法，二是靠獎勵和刑罰。創(chuàng)建了資產(chǎn)階級法理學(xué)，開創(chuàng)了資產(chǎn)階級法理學(xué)的新階段。

第二節(jié) 奧斯丁的分析法學(xué)

19世紀(jì)英國分析法學(xué)的首創(chuàng)者，著名的資產(chǎn)階級法理學(xué)家。《法理學(xué)大綱》、《法理學(xué)講義》（或稱《實在法哲學(xué)》）。理論基礎(chǔ)是功利主義和實證主義，創(chuàng)立了分析實證主義法學(xué)，他把法學(xué)從倫理學(xué)中獨立出來，使法學(xué)尤其是法理學(xué)成為一門獨立的學(xué)科。

一、功利主義的法律觀

奧斯丁斷言法律的共同原則是功利，功利主義并不是個人主義，而是人的本性。他提出計算功利的公式是：全體人類的功利等于各個社會各個國家功利的總和，每一個社會每一個國家的功利等于該國家中社會各個人的功利的總和。

二、國家理論

國家的起源不是契約，而是基于功利和習(xí)慣。國家、政府，主權(quán)是同一概念。主權(quán)屬于少數(shù)人，主權(quán)者的權(quán)利的三大特征：一 絕對性。二 至高無上性。三不可分割性。

三、法理學(xué)研究的對象和方法

奧斯丁把法律分為“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”（有理想法和正義法）和“實際上是這樣的法律”（實在法）。法理學(xué)研究的對象是實在法。通過對實在法的分析和研究，找出共同的原則、概念其特征。有以下六個方面：第一是權(quán)力、義務(wù)，自由、傷害、賠償?shù)母拍罴八鼈儽舜酥g的關(guān)系。第二是成文法與不成文法之間在司法實踐中和由于理解不適當(dāng)而作出相反解釋的區(qū)別。三是權(quán)力的特征。第四權(quán)力的特征在進入到所有權(quán)領(lǐng)域和主權(quán)領(lǐng)域分別對其他權(quán)利的限制問題。第五責(zé)任的特征。第六 損害與不法行為的特征。奧斯丁的分析法學(xué)從形式上分析這些法律，而對法律的價值則不作任何的評價。

四、法律的定義和特征

法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。法的主要特點：第一，命令性。用來普遍支配和禁止某些種類的行為的命令就是法律。第二，強制性。最本質(zhì)的特點。第三，義務(wù)性。第四，主權(quán)者。主權(quán)是制定和頒布，但主權(quán)者不受法律的約束。第五習(xí)慣。

五、法的分類

奧斯丁把法律分為四類：第一類是神法和上帝法。是人類法的決定性來源。第二 類是人法。由人制定的法律，可稱為實在法。1，法律2，法院判例。3，習(xí)慣。第三是實在道德規(guī)則或社會規(guī)則。也可稱為道義法。第四萬物法。是自然規(guī)律。奧斯丁堅持把法律同道的區(qū)別開來，法律是來自主權(quán)者的命令，道德來自人的觀念和習(xí)慣。

第三節(jié) 約翰.密爾的自由主義法學(xué)

密爾是自由主義法律哲學(xué)家 系邊沁后?！兑庖娦纬善?、《邏輯體系》、《政治經(jīng)濟學(xué)原理》、《論自由》、《國會改革意見書》，《代議制政府》、《功利主義》

一、功利主義法律觀

認(rèn)為人類行為的‘是’與幸福，行為的‘非’與不幸是成正比的。密爾功利主義的特點：第一，不只講個人的享樂，而強調(diào)社會之樂。第二，苦樂本身有質(zhì)的差異，精神享受，管理社會，受人尊敬。做一個不滿足的人比做一個滿足的豬好，作一個不滿足的蘇格拉底，比作一個傻子好。第三，人們享樂受苦能力的不同。第四認(rèn)為趨樂避苦不必每人每事自己來權(quán)衡決定。

二、國家理論

反對契約論， 反對自然滋長說，他認(rèn)為國家是經(jīng)過人類深思熟慮后建造的，是人們意志和勞作的產(chǎn)物。政體沒有絕對的好壞之分，選擇政體因考慮1，人民必須用愿意接受它。2，必須愿意并能夠作為保存它所必要的事情。3，他們愿意并能夠履行它加給他們的義務(wù)和職能。是實行放任政策，不干涉?zhèn)€人自由的政體就是最好的政體。一個良好的政府，標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一個是能夠促進和改善人的優(yōu)良品格，一個是能夠把人的優(yōu)良品德貫徹于政治制度之中。他把代議制

政府看作是最理想的政府形式，提議會改革方案：國會因采取單一制，不應(yīng)設(shè)兩院。議員一律選舉產(chǎn)生。第二使國會只行使立法權(quán)。第三擴大選舉范圍不分男女。第四復(fù)票制度。受過大學(xué)教育的人一票有兩票的選舉權(quán)。第五實行少數(shù)代議制。第六實行直接選舉制。第七議員任期要短。第八議員代表全體人民的利益。第九婦女有參政權(quán)。

三、自由論

自由就是為社會而強制個人的一種標(biāo)準(zhǔn)。公民自由和社會自由，也就是要探討社會所能合法施用于個人的權(quán)利的性質(zhì)和限度。社會自由的內(nèi)容非常的廣泛包括：人的意識內(nèi)的自由，趣味和志趣上的自由，個人間相互聯(lián)合的自由。自由的基本原則：一個人的行為只涉及自己利益而不損及他人的利益。這個人的行為完全自由，不向社會負(fù)責(zé)，別人對此人及其行為也不得進行干涉。二個人行為損及別人利益，對個人及其行為應(yīng)受到社會和法律的懲處。思想自由和討論自由應(yīng)當(dāng)是絕對的。理由有四點。1，任何意見若經(jīng)壓制而消滅，要么借助一件本來就不正確，要么就得承認(rèn)人永遠(yuǎn)不會犯錯誤。2，經(jīng)壓制而消滅的意見，總體上可能是錯誤的，但部分可能是真實的。3，不能因為人的思想有可能錯誤，就限制人的思想、言論自由。4，嘗試和創(chuàng)造文化進展，自由是不可缺少的條件。

四、立法思想

英國議會的重要任務(wù)是立法，任何法案未經(jīng)議會認(rèn)可，不能成為法律。建立立法委員會，負(fù)責(zé)起草法律。

第四節(jié) 梅因的歷史法學(xué)

英國歷史法學(xué)派奠基人、 《古代法》是梅因的一部代表作?！豆糯贫仁贰?、《古代法和習(xí)慣》、《平民政府》。梅因既反對古典自然法學(xué)說，也不贊成邊沁等人的功利主義法學(xué)，重視習(xí)慣法的作用，重視羅馬法的研究，但他不反對制定成文法。