自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（15）

一、對自然法理論的否定 《古代法》對自然法理論進(jìn)行了深刻的批判。幻想、毫無根據(jù)的觀點(diǎn)。純理論的推測。人類社會(huì)根本不存在自然狀態(tài)、自然法、自然權(quán)力。契約當(dāng)然也是虛構(gòu)的。

二、國家理論 國家起源于父權(quán)制為基礎(chǔ)的家庭團(tuán)體。對霍布斯。奧斯丁君主主權(quán)說采取否定的態(tài)度。他反對以建立民主政治制度，認(rèn)為君主立憲制政體最適用。

三、法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展 法律和立法發(fā)展經(jīng)歷了幾個(gè)階段：第一階段，法律是根據(jù)家長式的統(tǒng)治者個(gè)人的命令制定的。第二階段，由壟斷法律知識等貴族和少數(shù)特權(quán)階級來解釋和運(yùn)用習(xí)慣法。第三階段，習(xí)慣法的法典化。

第四階段，借助杜撰、衡平、立法的手段對古代法律進(jìn)行修改，使法律和社會(huì)進(jìn)步相和諧。第五階段，用科學(xué)的法理學(xué)將上述不同法律形式編制成一個(gè)一致的，系統(tǒng)的整體。

按四、民事法律思想 財(cái)產(chǎn)及其所有權(quán) 人類社會(huì)開始財(cái)產(chǎn)不屬于個(gè)人也不屬于家庭，凡是屬于社會(huì)所有。人類實(shí)行了無主物的先占。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)要素，占有、他主占有、時(shí)效。 契約 “耐克遜”就是財(cái)產(chǎn)讓與之意。 但契約的兩要素：

首先是要約者一方表示意向，要作他約定要做的行為或遵守他約定要遵守的不行為；其次是受約者表示他預(yù)期要約者一方履行其提出的允約。  他把契約分為四類口頭契約、文書契約、要物契約、諾成契約。  遺囑和繼承權(quán)，遺囑有兩個(gè)特征秘密性、取消或變更用新的遺囑行為所代氣替。繼承權(quán)是羅馬法時(shí)代的產(chǎn)物。長子繼承權(quán)是封建時(shí)代的產(chǎn)物。

五刑事法律理論 把犯罪和不法行為區(qū)別開來（侵權(quán)行為）。犯罪是指對國家對社會(huì)所犯的啊中的罪行，不法行為是指對個(gè)人所犯的罪行。前者有專門法律機(jī)關(guān)的懲罰，后者則是被害人用一個(gè)普通民事訴訟對不法行為人提起訴訟，勝訴就可以取得金錢形式的損害補(bǔ)償。古代社會(huì)初期不同在犯罪學(xué)。作為犯罪，一是他涉及的重要結(jié)果行為是對國家和社會(huì)造成的損害，二是他有專門的法律規(guī)定，三是它有國家政權(quán)機(jī)關(guān)出面干預(yù)和懲罰。

第11章 德國資產(chǎn)階級的法律思想

第一節(jié) 薩維尼的歷史法學(xué)

《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命、中世紀(jì)羅馬法歷史、當(dāng)代羅馬法制度》蒂保首先倡議制定統(tǒng)一的德國民法典，薩維尼反對。

一、法的起源 薩維尼既否認(rèn)自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的產(chǎn)物，也不是人的意志的產(chǎn)物。法律起源于習(xí)慣，習(xí)慣是法律最初的不成熟的表現(xiàn)形式。

二、法律發(fā)展的階段 第一階段是自然法他存在于民族共同意識中，表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段學(xué)術(shù)法，具體表現(xiàn)在法學(xué)家的意識之中。第三階段是法典法，是習(xí)慣法和學(xué)術(shù)法統(tǒng)一。他認(rèn)為德國處于習(xí)慣法階段。

三、法的性質(zhì)和特點(diǎn) 法是民族精神和民族共同意識的體現(xiàn)。

四、德國歷史法學(xué)同古典自然法學(xué)的區(qū)別

第一，古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)人的理性，認(rèn)為求助人的理性就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則者制定法典。而歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是民族精神、民族共同意識、法律就是就是民族精神，民族共同意識的體現(xiàn)。第二古典自然法強(qiáng)調(diào)法律的基本原則是普遍的、固定不變的，而歷史法學(xué)者認(rèn)為各個(gè)民族各個(gè)歷史時(shí)期有不同的法律，同一的、普遍適用的、固定不變的法律是根本不存在的。第三，古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)自然法的崇高性，是人定法產(chǎn)生的依據(jù)，人定法必須服從自然法。而歷史法學(xué)中世習(xí)慣法的作用，忽視和輕視人定法、法典法的作用。第四，古典自然法學(xué)是啟蒙思想的產(chǎn)物，目的是為了鼓吹革命，反對封建的野蠻的法律。歷史法學(xué)是封建復(fù)古倒退、保守思想的產(chǎn)物，目的是維護(hù)封建的國家制度和法律制度。

第二節(jié) 耶林的目的法學(xué)

目的法學(xué)派的創(chuàng)始人和主要代表?！读_馬法在其不同階段的發(fā)展中的精神（領(lǐng)導(dǎo)地位）、為權(quán)利而斗爭、法律的目的、常用的法律、法理學(xué)的詼諧和嚴(yán)肅》

一、對于德國歷史法學(xué)和概念法學(xué)的批判

重要特征真是其綜合性。當(dāng)法律并不是可以自由創(chuàng)造的東西，而是受人類意識所支配并達(dá)到人類目的的東西，他這是人們自覺活動(dòng)的結(jié)果。八法律從孤立的地位搬出了，而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根據(jù)邏輯構(gòu)成的法律概念，就可以接思辯的方法解決問題。功利主義法學(xué)過于注重利益，強(qiáng)調(diào)法律要從社會(huì)利益、現(xiàn)實(shí)生活相結(jié)合、

二、目的和權(quán)力 耶林常強(qiáng)調(diào)法律的目的，這是他法律思想的核心內(nèi)容。＂目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則產(chǎn)生都愿以一種目的，系是一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)。法律是國家為了達(dá)到一定的目的而有意識的制定。法律包含在兩方面的要素：

一方面是目的性的要素，法律的目的就是社會(huì)里，社會(huì)利益是法律的創(chuàng)造者是法律的唯一根源。社會(huì)生活條件不僅包括物質(zhì)存在和自我保存，包括一系列善的美的愉快的東西。另一方面是形式要素，法律所具有的強(qiáng)制性。法律沒有強(qiáng)制，那么這種法律就是一把不燃燒的火，一線不發(fā)亮的光。 法律制度的三個(gè)前提，第一我為我自己存在，從這個(gè)前提取得全部有關(guān)人的法律。第二世界為我而存在，從這個(gè)前提取得財(cái)產(chǎn)法、家庭法和義務(wù)法。第三我為世界而存在，從這個(gè)前提取得責(zé)任的概念、義務(wù)的概念。這三個(gè)前提真是法律的目的和內(nèi)容所在。

三、社會(huì)和國家

國家是人們自覺的、有目的產(chǎn)物。國家通過報(bào)酬和強(qiáng)制的方法達(dá)到國家的目的。國家是次要的、社會(huì)是至高無上的。國家從屬于社會(huì)，必須為社會(huì)利益除。國家最后必將融化在社會(huì)之中。